La ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público vino a regular de forma un tanto diferenciada a su precedente texto legal, el tema de la subrogación del personal cuando la Administración decide prestar directamente un servicio que venía haciéndose por un operador económico o bien cuando finalizan contratos de servicios suscritos por la Administración, y cuáles son sus efectos sobre los trabajadores que prestaban estos servicios.

          El artículo 130 de esta norma establece, en su primer punto, una referencia expresa a la regulación de la subrogación que se recogiera en norma legal o en convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, estableciendo que cuando tales normas impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados por la subrogación “que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida”.

          Una disposición que igualmente es aplicable a la Administración Pública que decida prestar directamente un servicio que había venido siendo prestador por un operador económico. El punto 3 lo confirma: “En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

        Las dificultades interpretativas y aplicación de esta disposición ha sido ampliamente tratada por la doctrina científica, en particular para dilucidar en qué condiciones y figura jurídica resulta extrapolable a los trabajadores que de un operador privado pasan a la Administración pública que proseguirá la prestación del servicio directamente. Pensemos en los casos comunes, aunque la casuística es variada, de empresas de limpieza, vigilancia, jardinería, etcétera.

         El legislador, presto a tomar medidas resolutivas de la forma que sea, incluso acudiendo a textos legales que nada tienen que ver con la regulación de cuestiones que se incorporen, vino en este caso a utilizar a la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, para parchear el entramado normativo que afecta a la incorporación de personal laboral en el sector público, acogiendo importantes limitaciones en la Disposición adicional vigésima sexta, además con vigencia indefinida y con el carácter de norma básica y, por tanto, aplicable a todas las Administraciones Públicas.

          En un primer punto declara que no pueden considerarse como empleados públicos (de los recogidos en el Estatuto Básico del Empleado Público), ni tampoco incorporar en dicha condición en una Administración Pública o en una entidad de derecho público, a “los trabajadores de los contratistas de concesiones de obras o de servicios públicos o de cualquier otro contrato adjudicado por las Administraciones Públicas, […], cuando los contratos se extingan por su cumplimiento, por resolución, incluido el rescate, o si se adopta el secuestro o intervención del servicio conforme a la legislación de contratos del sector público que resultase aplicable a los mismos”, así como “al personal laboral que preste servicios en sociedades mercantiles públicas, fundaciones del sector público, consorcios, en personas jurídicas societarias o fundaciones que vayan a integrarse en una Administración Pública”, de modo que al personal referido “le serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”.

          En una primera impresión, y sin entrar en mayores disquisiciones, es curioso y un tanto contradictorio el texto que, por un lado, no permite que se considere a estos trabajadores como empleados públicos y, de otro, se aluda a las previsiones de la normativa laboral en lo atinente a la sucesión de empresas, de modo que entra ex profeso el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que es claro y contundente a la hora de señalar que la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad con posterioridad al traspaso implica para la cesionaria, entre otros efectos, la asunción imperativa de la plantilla de la cedente, al quedar “el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior”. Surgía así la duda respecto a cuál sería la condición (y el régimen jurídico) de los mismos si se producía alguno de los procesos descritos.

           Por su parte, la Disposición Adicional trigésima cuarta, en su segundo punto responsabilizan del cumplimiento de esta normativa a los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público, que al mismo tiempo “no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial”.

           Pues bien, la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, es nuevamente elegida para incidir en la materia. Su Disposición Final cuadragésima segunda suprime el último párrafo de la precedente (“al personal referido en los apartados anteriores les serán de aplicación las previsiones sobre sucesión de empresas contenidas en la normativa laboral”). Desaparece así la compleja controversia que emergía de la redacción anterior, y también la deducida del punto 3 del artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público.

          Pero sin proseguir con la sustantividad de esta regulación, sí quiero reparar ahora en el importante pronunciamiento producido por el Tribunal Constitucional, en su reciente sentencia de 31 de octubre de 2018, recaída en el recurso de inconstitucionalidad núm. 4.710/2017, interpuesto contra la regulación anteriormente citada recogida en los Presupuestos Generales del Estado para 2017.

          Este pronunciamiento va directo al desviado uso que se hace de la técnica legislativa, ciertamente deficiente, por parte de quien tiene la competencia para ello. No es un tema novedoso porque se hace con alevosía y reiteración, de modo que al amparo de una norma que tiene un claro fin y objetivo, se aprovecha para introducir una regulación que altera o reconoce situaciones que para nada tienen que ver con la norma matriz. De eso ya sabe bastante el Tribunal Constitucional, acostumbrado a declarar esas partes de leyes inconstitucionales.

            Y para muestra el botón que ahora traigo a colación. La ley presupuestaria introduce una alteración, con carácter indefinido, de aspectos concernientes al estatuto básico del empleado público, al estatuto de los trabajadores, a la ley de contratos del sector público y a todo cuanto pase por el camino.

              El Tribunal Constitucional relata su consolidada doctrina referida al contenido de las leyes de presupuestos, para decir que constitucionalmente está determinada para cumplir su función como norma que ordena el gasto público. Y, por consiguiente, se encuentran reservadas a un contenido que les es propio (previsión de ingresos y la habilitación de gastos). Es por ello que la posibilidad de que incorpore un “contenido eventual o no imprescindible”, o lo que es lo mismo disposiciones que no son estrictamente presupuestarias, se encuentra limitada por dos condiciones: la conexión de la materia con el contenido propio de este tipo de leyes (guardando relación directa con los ingresos y gastos que integran el Presupuesto) y la justificación de la inclusión de esa materia conexa en la ley que aprueba anualmente los Presupuestos Generales (por ser un complemento de los criterios de política económica de la que ese Presupuesto es el instrumento, además de necesario para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del Presupuesto y, en general, de la política económica del Gobierno).

             El Tribunal Constitucional declara, en el caso que ahora trata, que al incorporar la ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 una precisión de lo dispuesto en el artículo 8 del Estatuto Básico del Empleado Público, conduce a la conclusión de que se trata de una medida regulatoria de carácter sustantivo, que de acuerdo con la doctrina consolidada del mismo Tribunal “no puede encontrar acomodo en una ley de presupuestos”. Pues aunque no pueda descartarse que tal regla pudiera eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público, no lo es inmediato ni directo y, en todo caso, tal eventual efecto no puede implicar que deba entenderse automáticamente justificada la inclusión en la ley de presupuestos, pues ello supondría “desnaturalizar las exigencias establecidas por este Tribunal Constitucional y a diluir, hasta hacerlos inoperantes, los límites materiales de las normas presupuestarias”. Contundente apreciación que ya se había dicho con anterioridad en otras sentencias de 1998 y 1999.

           Aún más madera, prosigue el Tribunal señalando que “ni de la lectura de los preceptos impugnados, ni del preámbulo, puede decirse que su inclusión se deba precisamente a la incidencia en el gasto público”. En fin, “tampoco es posible afirmar que se trate de medidas directamente vinculadas con la política económica”.

           Por lo que, a juicio del Tribunal, resulta claro que el establecimiento de reglas para limitar la incorporación, como personal al servicio de las Administraciones Públicas, de determinados trabajadores, no integra el núcleo mínimo, necesario e indisponible de la Ley de Presupuestos, sin que tampoco pueda considerarse que se trata de materias propias del contenido eventual, al no concurrir las condiciones exigidas por la jurisprudencia recaída anteriormente.

            En conclusión, el Tribunal Constitucional declara inconstitucional el apartado uno de la Disposición Adicional vigésima sexta, y el fragmento del apartado dos de la Disposición Adicional trigésima cuarta, ambos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017.

           Independiente del varapalo para el legislador, que a buen seguro no reparará de futuro para corregir su deficiente técnica, como tampoco lo hacen las Asambleas y Parlamentos de las Comunidades Autónomas, que inciden una y otra vez en el uso y abuso de normas para legislar sobre aspectos que nada tienen que ver con la ley matriz, lo cierto es que tras este pronunciamiento vuelve a tomar fuerza y relevancia principal la aplicación de las normas básicas referidas a la incidencia jurídica que sobre los trabajadores supone la sucesión de empresas. Especialmente, se mantiene plenamente vigente, también para las Administraciones Públicas, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, conjuntamente con lo recogido en el artículo 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público. Y, con ello, se reaviva el fenómeno de la calificación jurídica que debe otorgarse a estos vínculos de trabajadores afectados. Trabajo para los Tribunales de justicia.