El funcionario público en el punto de mira (I)

           Los momentos que vivimos son un claro exponente del respeto que debe infundir lo dispuesto en las leyes que rigen nuestra convivencia, fundamentalmente en cuanto marca la Constitución en mi país de cuna, como norma suprema consensuada y convenida por todos los españoles. Muchas voces acuden a tal o cual artículo como exponente máximo de un deseo volcado en el texto constitucional para que pudiéramos emprender el trayecto de la democracia tras un accidentado paso por la dictadura que devino del enfrentamiento interno, que no supo dispensar el mecanismo para conciliar pacíficamente posturas enfrentadas. En lo sustantivo, se pretende evitar la ruptura territorial, cuestión no baladí al momento de marcar la hoja de ruta que debía seguirse.

       Pero en menor medida, claro está, no son pocos los ataques que vienen realizándose a la letra y espíritu de la Constitución, sobre los cuales hay que estar bastante alertas para no dejarse llevar por el intrépido y disperso cuerpo legislativo existente que a veces olvida que tiene por encima una norma a la que debe acatamiento, y para evitar que quien actúa investido de poderes gubernativos considere que dispone de prerrogativas especiales como para permitirle actuar al margen de la norma.

           Centro ahora la atención en el régimen que preside la función pública española. Tras un intenso debate sobre si era el momento de dejar atrás el régimen especial de los funcionarios públicos y, en consecuencia, si llegaba el momento de unificar el régimen que preside todo el que trabaja por cuenta ajena para reconducirlo al Estatuto de los Trabajadores, se mantuvo en la Constitución la existencia de los primeros. Los constituyentes incorporaron al texto de la norma fundamental una única previsión que daba carta de naturaleza a mantener este régimen especial. Así, el artículo 103.3 dejaba en manos de la ley la regulación del estatuto de los funcionarios públicos, diferenciándolo del precepto que da acogida a la existencia de personal sometido a un estatuto propio de los trabajadores (artículo 32.2 CE).

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        Pero ello no suponía que quedara erradicada la posibilidad de que en el ámbito de la función pública coexistan los dos modelos, pues lo único que hace la Constitución es considerar al funcionario como un trabajador sometido a determinadas peculiaridades en virtud de la función pública que realiza. Pero la aparente neutralidad que pudiéramos entender tampoco supone, en modo alguno, que el legislador ordinario pueda actuar con libertad absoluta para determinar si opta por funcionarios o laborales, y mucho menos hacerlo bajo la concepción de puestos y cargos como de provisión indistinta, para habilitar de esta forma una actuación abierta en la forma de cobertura y el régimen jurídico aplicable en cada caso.

La Constitución opta por un régimen funcionarial general y una posible vinculación laboral con carácter excepcional

         En 1984 se produjo ya el primer ataque, pues el legislador que emprendía la tarea de regular las Medidas para la Reforma de la Función Pública, obviaba la casuística en que pudiera ser procedente incorporar personal sometido a régimen de Derecho privado, dejando en manos del instrumento técnico que representan las relaciones de puestos de trabajo perfilar los puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, “se reservarán a funcionarios públicos”, por lo que sensu contrario, los que no tuvieran esta reserva gozarían de la apertura al régimen jurídico laboral, que de esta forma bien parecía que representaba la opción general por la que se decantaba.

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          La intervención del Tribunal Constitucional, en la trascendental sentencia que dictó en 1987, aclaró el panorama para concluir señalando que la Constitución ha optado “con carácter general”, por un régimen funcionarial, y debe ser la ley la que establezca las que aunque no se diga, son excepciones, en que son posibles otras vías para el acceso al servicio de la Administración Pública.

           En buena parte como consecuencia de este pronunciamiento, se dictó la ley de 1988 que daba nueva redacción al controvertido precepto de la anterior de 1984, adaptando el mismo a las exigencias constitucionales de reserva de ley en la determinación de los puestos de trabajo susceptibles de ser cubiertos por personal laboral, como excepción a la regla general de vinculación estatutaria. Ahora bien, el debate parlamentario dejaba claro que se trataba de posibles excepciones que no eliminan la posible ocupación de esos puestos, en exclusiva, por funcionarios públicos. La adecuación a estos parámetros legales queda ya manifiesta en el actualmente Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido de 2015), conciliando para ello lo recogido en los artículos 9 y 11 de la disposición.

       La singular práctica contra legem de adscripción indistinta de funciones y puestos de trabajo a funcionarios y laborales también han sido evidentes por la, en particular, práctica de ciertas entidades locales y universitarias para cuyos órganos públicos decisorios le resultaba indiferente la vinculación a funcionarios y laborales. Aunque para erradicar estas prácticas siempre existe la posibilidad de acudir a la revisión de actos por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y de hecho cuando se ha impetrado, la situación se ha reconducido (son varios los pronunciamientos del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia los que han que, en no pocas ocasiones, han intervenido de forma contundente declarando como nulas de pleno derecho las disposiciones dictadas en este sentido), cuando nadie muestra el impulso de velar por la legalidad, la práctica se consolida mostrando una realidad jurídica ciertamente inconstitucional.

       En el ámbito del personal docente e investigador de las Universidades, las peculiaridades que conciernen al colectivo les lleva a precisar un régimen jurídico singular y diferenciado del general de los empleados públicos, cuya primer manifestación vino de la mano de la Ley de Reforma Universitaria de 1983 para convenir la existencia de cuerpos de funcionarios para las principales figuras (Catedráticos y Titulares), pudiendo completarlas con otras que aun cuando en régimen de duración temporal, lo eran bajo el régimen de contratos de índole administrativo. La prevalencia exigida por la Constitución se mostraba fehacientemente.

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         La evolución del régimen jurídico universitario llevaba a una nueva disposición legal, del año 2001, donde las inquietudes y presiones de algunos territorios, como el catalán, dejaba huella en la nueva regulación, con una más que aparente confrontación con los postulados exigidos en la Constitución. Coexiste, en esta nueva regulación, una dualidad de regímenes jurídicos para la vinculación del personal docente e investigador, de modo que al propiamente funcionarial que suponen y representan las figuras clásicas, se adiciona, en paralelo, un régimen, ahora ya estrictamente laboral, para una serie de vinculaciones de personal que, si bien en algunos casos venían de las anteriores contrataciones administrativas, en otros se perfilaban nuevas figuras con la aparente alarma de que podían superponerse, sin distinción, a las funcionariales. La más evidente es, sin duda, la configuración del contrato laboral de profesor Contratado-Doctor que, en lo funcional, ninguna distinción muestra con Catedráticos y Titulares funcionarios.

Las Universidades convienen un colectivo de personal docente e investigador que muestra la indiferencia en regímenes funcionarial y laboral 

        Del porqué de esta dualidad es palpable si se atiende a la histórica reivindicación de ciertos territorios que no casaban mucho con el nacionalismo español y, por ello mismo, insistían en la conveniencia de crear vinculaciones cuya selección estuviera más cercana y no revistieran el carácter de funcionarios integrados en Cuerpos nacionales.

          La referencia legal de convenir que el personal docente e investigador contratado no podía superar el cuarenta y nueve por ciento del total de personal docente e investigador de la Universidad, es una muestra palpable de pretender salvar el escollo que la Constitución impone del carácter preferente de funcionarios, pero esconde una realidad que se ha ido viendo con la aplicación dada por las distintas Universidades, y que no es otra que posibilitar una entrada de colectivo de forma indistinta, bajo la indiferencia que le supone a aquellas Universidades que, sin cortapisa, han instituido dos regímenes en paralelo, sin distinción básica en el régimen retributivo y en sus condiciones de trabajo. Y en aquellos otros ámbitos donde se ha pretendido generar un mecanismo de ingreso en la Universidad en régimen laboral para proseguir, luego, en el esquema de carrera académica e investigadora, integrándose en un régimen funcionarial que se erige, de esta forma, en el preferente y en la cúspide del diseño, se encuentran ahora con la problemática de quienes defienden, sin ningún tipo de escrúpulo, que el régimen laboral mantenga identidad con el funcionarial, en condiciones de trabajo y en estatus jurídico.

       El propio Tribunal de Cuentas ha encontrado universidades donde el porcentaje máximo ha sido superado, detonante de que lo buscado con esta nueva configuración legal, ratificada posteriormente con las modificaciones operadas por la ley de 2007, no era más que una artimaña legal para dar satisfacción a los que ahora, y siempre, han sido contrarios a la existencia misma del régimen funcionarial estatal.

Un régimen de personal docente e investigador universitario que necesita esclarecerse

       No hay explicación posible a la existencia de Catedráticos y Titulares funcionarios emparejados a Contratados Doctores laborales, cuando entre unos y otros no existen distinciones funcionales y en las condiciones de trabajo como para entender que justifica la indiferencia.  A mi entender, estamos ante un subterfugio claro para apartarse del espíritu de la norma suprema.

        A lo mejor llega el momento de debatir nuevamente el modelo de régimen jurídico que debe presidir la relación de los empleados públicos, sobre todo cuando parece que la apertura del melón constitucional se puede producir a corto o medio plazo. Sea como fuere, lo que resulta claro es que aquí, como en cualquier otra cuestión que suscite controversia, deberían buscarse soluciones claras que brinden luz a la telaraña aplicativa. Por seguridad jurídica.

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