Recientemente se ha producido una sentencia del Tribunal Supremo español, fechada el 16 de octubre de 2019, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la que se fija doctrina casacional respecto al mecanismo que tiene una determinada universidad para decidir qué plazas deben sacarse a proceso selectivo de promoción interna de personal docente e investigador, de cara a propiciar que se incremente el número de mujeres que acceden a un cuerpo docente.

      La cuestión no es baladí por aquello de que se profundiza en ese deseo ferviente del legislador español de que las mujeres estén presentes en el mundo laboral en pie de igualdad con los hombres, y por el carácter que se imprime a la autonomía universitaria para fijar lo que a mi juicio es, aunque no lo considere así el supremo órgano jurisdiccional, una discriminación positiva que favorezca el incremento de mujeres que se promocionan con respecto al colectivo de hombres que, por histórica situación, están más presentes en el cuerpo o escala de profesorado.

       Pero vayamos por parte, y nada mejor para ello que aclarar cómo puede dilucidarse el proceso de fijación de las plazas de funcionarios docentes universitarios para luego introducirnos en el contenido de este pronunciamiento tan relevante.

         La autonomía universitaria es un derecho fundamental cuya expresión está acuñada en la Constitución Española, que deriva a los términos que la ley establezca, y que implica una capacidad de autogobierno, de auto-regulación, de autonomía financiera y de capacidad para desarrollar una línea docente e investigadora propia, y han existido pronunciamientos del Tribunal Constitucional, como lo fue la sentencia 44/2016, de 14 de marzo, que determinaba que en ese marco ocupa una posición central la concreción de la carrera del cuerpo docente e investigador, en la medida en que es la universidad la que puede perfilar las condiciones de acceso dentro de los márgenes que le concede la ley, eso sí, sin excluir las limitaciones que pudieran imponer otros derechos fundamentales como es, en lo que ahora interesa, el de igualdad de acceso al estudio, a la docencia y a la investigación.

           Pues bien, la determinación de la estructura de la plantilla, en primer lugar, y la posterior selección del personal docente e investigador por cada universidad viene a ser uno de los espacios tradicionalmente comprendidos en el contenido esencial del derecho fundamental a la autonomía universitaria.

        En este sentido, cada universidad viene estableciendo los criterios que considera procedente para la determinación de la plantilla y del orden que, en su caso, aplica para convocar plazas, atendiendo a las necesidades existentes y al cumplimiento de un legítimo derecho a la promoción de sus profesores, y en la que se combinan diversos aspectos, cuáles pueden ser la dotación preexistente en áreas de conocimiento, departamentos universitarios, antigüedad en la acreditación de los posibles candidatos, experiencia docente e investigadora u otros aspectos que conjugan derechos de aspirantes y necesidades docentes.

          En el caso que ahora trata en casación el Tribunal Supremo nos encontramos con una puntuación ex novo, dentro del criterio denominado “Estructura de la plantilla”, que es de índole subjetivo pero con un calado de relevancia en cuanto atiende a ese espíritu existente de tender a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

         Como hay un previo procedimiento para dilucidar la preferencia en el orden donde sacar las plazas existentes, en el que los afectados pueden dirigir sus solicitudes que conlleva la puntuación correspondiente, se conviene que puedan asignarse hasta un máximo de diez puntos (en un criterio que puede llegar a un máximo de 25 puntos), a aquellas candidatas en cuya área y departamento la proporción de catedráticas frente a catedráticos sea inferior al 40%, de acuerdo con una tabla configurada al efecto.

          He aquí el elemento discordante que ha llevado a entablar recursos basados en la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, inmerso y presente en los procesos selectivos donde se actúa como premisa para luego dilucidar los méritos y capacidad que determinen el resultado final.

       Al Tribunal Supremo llega esta patata caliente que resuelve con un pronunciamiento no exento de polémica y que lo hace bajo las siguientes pautas:

Primero.- Advirtiendo que en esta situación sólo se está examinando lo que sería una primera fase del proceso que trata de determinar cómo se estructura la plantilla, esto es, qué plazas en concreto han de crearse, y sobre todo, dónde. Y para ello se establece una puntuación cuya relevancia sirve para concretar en qué áreas de conocimiento se adscribirán las cátedras de nueva creación, fijando, como uno de los elementos a valorar, la infrarrepresentación de catedráticas en departamentos universitarios.

Segundo.- En la segunda fase que vendrá después, consistirá ya en aprobar la correspondiente convocatoria del concurso para cubrir cada una de las concretas plazas creadas, entre los específicos solicitantes de las mismas. Se sostiene así que la única ventaja que introduce la variable de género lo es en aquellos departamentos o áreas de conocimiento donde no haya ninguna catedrática, o tenga un número reducido de éstas, que gozarán así de mayores posibilidades de que se cree una cátedra, a la que posteriormente concurrirán en igualdad de condiciones los profesores y profesoras . Y aquí es donde, para el Alto Tribunal, se ha de desarrollar el proceso con estricta observancia de la igualdad, el mérito y la capacidad.

Tercero.– Con este mecanismo de doble fase se conviene por el Tribunal Supremo que no se está ante una discriminación positiva que hiciera ver que ante méritos equivalentes se confiriera preferencia a la mujer, como colectivo tradicionalmente preterido. Ni tampoco asigna puntos a las candidatas del sexo infrarrepresentado, frente a un competidor del sexo opuesto.

Cuarto.- Por tanto, en la primera fase no hay ninguna cátedra convocada, ni ningún concurso que deba cubrirse, sino simplemente una actuación para determinar los departamentos o áreas de conocimiento en que se creen, se ubiquen, las plazas cuyo número pretende cubrir la universidad, y para determinar ese lugar de creación, entre los criterios fijados, constituyendo un elemento que se encuentra dentro del ámbito propio de la autonomía universitaria.

        A mi modo de ver se está produciendo una torticera aplicación que estoy seguro llamara mucho la atención a cualquier lector incrédulo que desconozca cómo se dilucida el proceso de selección de personal docente e investigador de las universidades.

          Veamos por qué digo esto:

Primero.- Con carácter general no se alcanza a comprender que teniendo claro el juzgador que existen dos fases de un mismo proceso de selección, confiera diferenciación en una para permitir que exista baremo con distinciones basadas en el género, y en la otra, que lo es de ejecución y continuación del proceso, diluya la situación para atribuir una igualdad a lo que ya ha partido por lo que no es. ¿Qué sentido tiene, pues, la primera fase?, que es claramente decisoria de la puesta en marcha de los procesos y en la que aparece ya una candidata que lo ha auspiciado.

         Porque si el acceso a empleos y cargos públicos debe atender sin cortapisa a los principios de igualdad, mérito y capacidad, y en todo caso, la configuración de plantillas en las Administraciones públicas debe hacerse atendiendo a las necesidades propias que presente la institución, introducir un elemento subjetivo aun cuando no pudiera convenir a esta última, por el simple hecho de atender a una mayor representación femenina en el cuerpo de que se trate, en detrimento de otros ámbitos funcionales donde las necesidades pudieran prevalecer, constituye una vertiente que chirría un tanto jurídicamente.

Segundo.- Si la objetividad debe presidir las actuaciones de las Administraciones públicas, cuando se establece un procedimiento para dotación de plazas en el que predomine o pueda tener relevancia un elemento subjetivo, incluso alguno específico, se está ya permitiendo saber que esa dotación lleva ya una mochila que, además, se incrementará a posteriori cuando deba perfilarse el proceso y en el que estas candidatas van a tener una participación tan activa como para marcar el perfil de la plaza e incluso intervenir, directa o indirectamente, en la configuración de las Comisiones que examinen.

      Por mucho que la sentencia quiera hacer ver que el proceso subjetivo inicial se convierte en objetivo con posterioridad, es evidente que esta segunda fase se ve favorecida por unas primeras actuaciones donde las necesidades se supeditan a criterios no estrictamente estructurales, con una clara y manifiesta expectativa de reconocimiento final a quien favorecía el impulso del proceso selectivo.

         Se me antoja que se hace una ficción distintiva de unos procesos únicos que deben tender a la objetividad en todas sus etapas. Baste recordar esos otros pronunciamientos judiciales en los que los procesos selectivos son anulados por intervenir candidatos con anterioridad a la convocatoria, participando activamente en la fase de marcar perfiles y designar componentes de los tribunales, al mediatizar o dirigir las pruebas a favor de los candidatos que las impulsaron.

Tercero.- El peligro viene, por lo demás, cuando este pronunciamiento se pueda hacer valer en otros procesos selectivos que no sean específicamente de personal docente e investigador. La interrogante viene de la mano de perfilar qué dotaciones y convocatorias de procesos selectivos tendrán preferencia, por ejemplo, en el personal de administración y servicios de las mismas universidades. ¿Se atenderá al número de posibles candidatos o candidatas para la promoción interna en las distintas escalas?

         Veremos cómo discurre el panorama, pero me temo que la polémica no ha hecho más que empezar. Por la extensión que va a producir en sus efectos hacia las restantes universidades y colectivos, y a otras administraciones públicas.