La ley del péndulo

              Recientemente incorporaba un post (ver entrada El control de las jornadas laborales) en el que relataba la exigencia impuesta a los empresarios por la Inspección de Trabajo para que registraran la jornada diaria de toda la plantilla, en mecanismos tecnológicos que impidieran alterarlos, de cara todo ello a supervisar y controlar el período de desempeño de la actividad laboral y, en su caso, impedir una práctica torticera, un tanto habitual que hacía y obligaba a que los trabajadores desarrollaran una mayor jornada diaria sin la contraprestación y cotización debida por horas extraordinarias.

             Lo que parecía beneficioso para el trabajador y no tanto para los empresarios empecinados en tergiversar el marco legal que atañe a los trabajadores, suscitaba serias dudas y la clara y manifiesta oposición empresarial. Tampoco el trabajador mostraba su conformidad porque le suponía un mayor control, aunque de por sí era una práctica concebida en las grandes empresas sin ningún tipo de problemas. La Inspección pretendía, claramente, establecer mecanismos para luchar contra el fraude laboral y no perder ingresos por cotizaciones sociales.

            Pues bien, como la ley del péndulo funciona, si esa imperativa actuación inspectora era producto y consecuencia de las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en fechas de 4 de diciembre de 2015 y 19 de febrero de 2016, unas recientes sentencias del Tribunal Supremo crean jurisprudencia para convenir que las empresas no están obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, y sólo deben llevar un registro de horas extras realizadas, de acuerdo todo ello a la interpretación que debe darse al artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.

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            El primer pronunciamiento se produjo en sentencia de 23 de marzo de 2017, Sala IV, -caso Bankia- admitiendo que “convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias”, pero “esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte”. Para el Alto Tribunal, esta obligación empresarial implicaría conculcar el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva.

            Argumenta además el Tribunal Supremo que no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la legislación específica que lo regula. Tendría que ser la ley la que estableciera las “garantías adecuadas” para respetar los derechos e intereses de los trabajadores. Y ello por cuanto la creación de un registro horario implica, para el Alto Tribunal, un aumento del control empresarial sobre los empleados y un tratamiento de los datos obtenidos, lo que podría dar lugar a injerencia indebida en la intimidad de los trabajadores, sobre todo en supuestos de jornada flexible, o teletrabajo.

          La segunda sentencia del Tribunal Supremo es de 20 de abril de 2017, con la misma fundamentación jurídica viene a anular igualmente la condena impuesta a una empresa -Abanca- de establecer un sistema de registro de la jornada de la plantilla, detonante todo ello de la jurisprudencia que crea. Aun queda pendiente un tercer asunto relativo al registro horario, en este caso afectando al Banco de Sabadell, y que todo indica que correrá la misma suerte.

          Con ello se pone en evidencia la instrucción dictada en su momento por la Inspección de Trabajo que queda, de esta forma, en entredicho total. Estaba claro que jurídicamente no podía sostenerse que se pretendiera sancionar una conducta que no se encontraba tipificada en una norma.

           Resulta curioso como un tema lleva a otro para extraer, a mi modo de ver una solución que, aunque sostenida en el marco legal existente, precisa de mayor aclaración. Digo ello por cuanto ya existe en nuestro marco legal un derecho del empresario a adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores), con las lógicas garantías para salvaguardar derechos de los trabajadores, de modo que el quid de la cuestión no es si existe un marco legal que lo ampare, sino la capacidad de decisión que pueda tener el empresario de imponer o no un sistema de registro de jornada diaria.

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           La primera sentencia del Tribunal Supremo cuenta, además,  con tres votos particulares firmados por magistrados de los que componen el pleno, y que difiere del voto mayoritario en el sentido que no cabe negar la obligación empresarial de llevar algún tipo de registro, “pues solo tras su llevanza, cabrá determinar si cada uno de los trabajadores en concreto ha superado o no la jornada ordinaria pactada”. Atiende para ello al espíritu del legislador cuando alude a la existencia de un registro de horas extras realizadas, que no es otro que establecer un control aun cuando no se establezca una fórmula que pudiera ser más adecuada para cada sector o actividad.

               La conclusión no puede ser otra que con estos pronunciamientos se deja en manos del empresario la posibilidad de establecer o no un sistema de registro de jornada ordinaria de trabajo, estando exclusivamente obligado a llevar un registro de horas extras realizadas. ¿Gana o pierde el trabajador con este mecanismo? Pues parece que puede dificultar la prueba de los excesos de jornadas no computados como horas extraordinarias. La prudencia dice que sería conveniente un fidedigno reflejo de este registro en el Estatuto de los Trabajadores, pero las dificultades de una modificación legal de este tipo con un Congreso que ya sabemos como está, parece que ni tan siquiera será objeto de tratamiento. El caso es que ahora el péndulo cambia la dirección de una obligación de registro de jornadas a la inexistencia de esa imposición. Vuelta al origen.

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